[ANÁLISIS] Entender a los gringos

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Horas después de que la Corte Suprema de Estados Unidos emitiera su opinión en el caso Obergefell v. Hodges, millones de usuarios de Facebook cambiaron sus fotos de perfil para celebrar la decisión que declara el matrimonio entre personas del mismo sexo como un derecho constitucional. Algunos dicen que la libertad y la igualdad se abren paso en el mundo, otros lamentan las implicancias sociales y culturales de la decisión. Sin embargo, esas reacciones también se han hecho presentes donde la redefinición del matrimonio fue aprobada democráticamente, sea a través de voto directo o de representantes. Lo que caracteriza a casos como el de Estados Unidos es que, esta vez, la cuestión del matrimonio homosexual fue “respondida” por la rama menos representativa de un Estado: la judicial.

Muchos de quienes están a favor del fin obtenido, es decir, que se expidan partidas matrimoniales donde figuren dos personas del mismo sexo, podrán preguntarse “¿Y eso qué importa?”. Lo cierto es que la lógica detrás de la decisión ha dejado insatisfechos incluso a algunos que comparten la conclusión[1], tal como ocurrió con Roe v. Wade en el caso del aborto. El resultado de Obergefell v. Hodges vuelve a poner sobre la mesa una serie de discusiones sobre los poderes de instituciones como la Corte Suprema estadounidense que no son triviales.

La primera cuestión es cómo debe interpretarse una Constitución como la de Estados Unidos. En líneas generales, la división es entre los “originalistas”, que consideran que se debe interpretar tal como los autores la entendían, y los “activistas”, que creen que es un instrumento “viviente”, que evoluciona en el tiempo y con la sociedad. Un caso polémico es el de la pena de muerte, por ejemplo. Si la pena de muerte no era considerada un castigo cruel e inusual cuando estos fueron prohibidos en 1791, un originalista diría que no puede ser declarada inconstitucional hoy, mientras un activista diría que, dado que los tiempos han cambiado, ahora si estaría prohibida por la Constitución de Estados Unidos.

A primera vista, podría parecer que una teoría pretende atar a la sociedad al siglo XVIII, mientras la otra abraza “el progreso”. Sin embargo, hay que notar que el  originalismo no sostiene que la pena de muerte no puede ser abolida, solo que la Constitución no la prohíbe. Por tanto, la cuestión no es si las normas se deben o no adaptar a los cambios sociales y culturales. La verdadera cuestión es cómo esos cambios pasan a reflejarse en las normas de una sociedad democrática. ¿Lo deciden los nueve jueces de la Corte Suprema, a su buen saber y entender, o lo deciden los ciudadanos, impulsando la abolición de la pena de muerte a través del proceso legislativo? ¿Quién refleja que los tiempos han cambiado en una democracia, un colegiado o el electorado?

Otra cuestión que se reabre con Obergefell v. Hodges es la del límite del Gobierno Federal. La Constitución estadounidense incluye el derecho a la igual protección de la ley y, por tanto, que todos pueden casarse. La pregunta es ¿Qué es casarse? La Constitución federal no lo dice y, por tanto, se supone que los Estados podían definirlo. De hecho, los cinco jueces de la mayoría en Obergefell sostuvieron, en un caso anterior, que el Gobierno Federal no podía definir el matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer porque eso era potestad de cada Estado[2].

Por último, queda la cuestión de la “supremacía judicial”. Lo que muchos se preguntan es si gobiernan los hombres o gobierna la ley. ¿Qué ocurre cuando la Corte toma una decisión que excede lo que dice la Constitución? El tristemente famoso caso Dred Scott es un ejemplo, cuando se declaró que los esclavos liberados no podían ser ciudadanos. ¿Se puede no acatar el fallo? En cuestiones menos polémicas, como la inconstitucionalidad de los vetos legislativos por parte del Congreso, la Corte Suprema no fue obedecida[3]. Sin embargo, ¿Quién cierra el círculo? ¿Quién decide si la decisión de una corte constitucional está dentro de la Constitución? ¿Una Corte Super-Suprema? Aceptar la “supremacía judicial” pareciera lo más razonable en un Estado de derecho… hasta que la Corte opina que la privacidad incluye poder quitar la vida a los hijos no nacidos o que uno no pierde la propiedad sobre sus esclavos solo por tener domicilio en un Estado donde la esclavitud está prohibida.

Detrás de los banderines de colores que flamean en Estados Unidos hay una discusión muchísimo más amplia que trasciende el pintoresco debate sobre “la diversidad”. Salvando las distancias, no son cuestiones que le sean tan ajenas al Perú. Tal vez sería bueno entender a los gringos, en especial a los cuatro que disintieron en Obergefell.


[1]Ver “Anthony Kennedy’s Same-Sex Marriage Opinion Was a Logical Disaster”. http://www.newrepublic.com/article/122210/anthony-kennedys-same-sex-marriage-opinion-was-logical-disaster

[2] Ver “United States v. Windsor”.

[3] Ver “The Unsoundness of Judicial Supremacy”. http://www.thepublicdiscourse.com/2015/07/15266/