¿Cómo usar la cláusula anticorrupción?, por Pablo Ferreyros

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Desde el mes pasado es obligatorio que todos los contratos con el Estado lleven una cláusula anticorrupción. Este mecanismo permitiría poner fin al contrato si se descubriera que para lograrlo se usaron sobornos. La idea es buena, bien usada podría generar desincentivos a las prácticas corruptas al hacer que estas dejen de servir para lo que buscan. En las últimas semanas, sin embargo, se ha mostrado preocupación por el impacto económico y social que tendrá  la paralización de a obras de infraestructura.

Por lo pronto, la proyección del MEF para el crecimiento del PBI de este año se redujo un punto porcentual en base a este motivo. Asimismo, la apresurada firma de la adenda para la construcción del aeropuerto de Chichero solo se entiende considerando que paralizar esta obra habiéndose detenido ya el  Gasoducto sur peruano iba a afectar mucho al sur; en el que ya empezaban protestas sociales. Si bien ninguno de estos problemas se ha dado por la aplicación de una clausula anticorrupción, la posibilidad de que ocurra a futuro ya se especula[1].

A esta preocupación cabria responder que, si los proyectos se han logrado corrompiendo funcionarios, es muy probable que en las contrataciones relativas a ellos el Estado se halle en situaciones particularmente desfavorables. A ello se debió, en efecto, que el gobierno no aceptara renegociar la cláusula anticorrupción para la venta del Gasoducto sur peruano al consorcio Sempra-Technit. Al no hacerlo la venta era inviable, pues el contrato, evidentemente relacionado a prácticas corruptas, podía ser terminado por el Estado en cualquier momento. Insistir en la cláusula, así, fue una forma de terminar un contrato en que se ocupaba una posición indebidamente desfavorable y rehacerlo adecuadamente.

Sin embargo, en defensa de la posición preocupada por la paralización de obras, hay que considerar que también podrían ser sancionados aquellos contratos en los que el pago realizable era inevitable para que la licitación se dé. Contratos que sí suponen un beneficio importante para el país pero que eventualmente  podrían ser irrealizables sin dar a los funcionarios que tienen el poder de decisión algún incentivo más fuerte que su amor por la humanidad.

La solución aquí, consideramos, pasa por un tema legal; por diseñar correctamente el mecanismo. El Decreto Legislativo que hace obligatorias las cláusulas anticorrupción habla de nulidad. Consideramos aquello un desacierto, porque supone que el contrato dejaría automáticamente de existir para la ley. Esta consecuencia, además, podría ser demandada por cualquiera.

La solución sería que la cláusula anticorrupción maneje los mecanismos de anulabilidad y resolución[2]. En estos, la acción para terminar el contrato la tiene exclusivamente el Estado.  Así, la terminación no se daría con la sola comprobación de prácticas corruptas, sino por la decisión de este de llevarla a cabo; permitiendo ponderar si  conviene hacerlo.

Con los cambios que proponemos, Ejecutivo tendría la posibilidad de distinguir cuándo se trata de una obra innecesaria realizada para obtener provecho personal  y cuándo es un proyecto necesario y provechoso para el país. En este segundo caso -que ni la estricta FCPA estadounidense contempla- la sanción no dejaría de existir; pero podría tratarse, por ejemplo, de una indemnización. Y es que desde luego no querríamos –por poner un ejemplo- ver paralizado el Proyecto Olmos.  Lo que proponemos se trata, a fin de cuentas, de permitir al Estado dar un trato distinto a situaciones diferentes.

[1] Ver editorial de El Comercio del Lunes 20 de febrero.

[2] Ambas medidas son legalmente posibles. La anulabilidad, por la existencia de dolo que vicia la declaración de voluntad. La resolución, por entender el descubrimiento de prácticas corruptas como una condición resolutoria.