Hace días, Christian Hudtwalcker entrevistó al Dr. Alberto Borea a propósito de su nuevo libro sobre la Constitución. Entusiasmado, Hudtwalcker preguntó en un momento por la posibilidad de que el Tribunal Constitucional, ante la falta de respaldo ciudadano hacia la medida, redefina el concepto de matrimonio, de modo que se asuma que dos personas del mismo sexo pueden conformar uno.
Desde que se archivó el proyecto de unión civil en el 2015, no son pocas las veces que he oído comentarios sobre cómo “bypassear” los procedimientos democráticos para ese fin, utilizando al activismo judicial como medio. Ello a pesar de que suele decirse que nuestros jueces tienden a ser “tímidos” (en contraposición a las “audaces” excepciones progresistas), con una mentalidad jurídica propia del siglo XIX. Su apego a la letra de la ley les parece inadmisible a algunos, mientras a otros simplemente les parece imposible (lo cual es más convincente). Otros dicen que la discrecionalidad judicial debe estar dentro de la norma, pero eso resulta problemático cuando el objeto de discrecionalidad es, justamente, la norma.
Lo cierto es que, cuando los jueces asumen un rol activo en la producción del Derecho, empiezan también a adquirir protagonismo político. Evidentemente, ese protagonismo no recae sobre la persona, sino sobre la plaza que esta ocupa, por la cual obtiene dicho poder. Entonces, ¿cómo impactaría que nuestro Tribunal Constitucional adopte una actitud (aún más, dirían algunos) activista en la práctica del “cuoteo”, la recordada “repartija”, dentro del Congreso?
Pamela Loayza (2013) explica el desarrollo del proceso de selección de magistrados del TC desde la nominación del año 2002. Tras la caída del gobierno de Fujimori, se vivió un “ánimo institucionalista” por reconstituir el Tribunal. Para darle credibilidad, se decidió invitar a “candidatos” prestigiosos. Sin embargo, incluso en ese proceso, los medios reportaron que algunas bancadas se negaban a colaborar o ponían condiciones. También resalta cómo la cercanía a los partidos fue volviéndose la regla en las nominaciones, por encima de la meritocracia, a partir del fallido proceso del año 2007. Esto también fue a materia de cuestionamiento en el 2013, cuando se hizo de conocimiento público cómo los partidos pretendían que la composición del TC fuera reflejo de su presencia en el Congreso.
¿Por qué ocurre esto? Para Loayza, estas acciones sugieren “que los partidos buscan colocar candidatos que puedan representar sus intereses programáticos (si es que los tienen) e incluso personales”. Pero más allá de la viveza de los políticos (por ponerle un nombre elegante), ¿no tendría sentido esa actitud en un sistema donde, como criticaba el jurista americano Antonin Scalia, “la gente es inducida a creer que todo lo que odian está prohibido por la Constitución y todo lo que aman es exigido por ella”?
Lo ocurrido tras la muerte de Scalia, quien fuera miembro de la Corte Suprema de Estados Unidos, dice mucho sobre el tema. El presidente Obama ha nominado como reemplazo al juez Merrick Garland, pero los republicanos se niegan no solo a votar su admisión. Se niegan incluso a recibirlo y entrevistarlo en la respectiva comisión del Senado. Y para que no se crea que es cuestión de uno de los partidos, cabe mencionar que es algo que los demócratas, encabezados por el hoy vicepresidente Biden, también intentaron a fines del gobierno de George H. W. Bush, en 1992.
La nominación de Antonin Scalia fue aceptada con cero votos en contra en 1986. “Esos días se han ido, ¿no?”, le preguntaron una vez en una entrevista. La explicación del juez sobre por qué la confirmación de jueces de la Corte Suprema americana se ha vuelto cada vez más encarnizada es simple. Si va a estar en sus manos definir el deber ser la sociedad, entonces la prioridad no será la trayectoria (aunque este aspecto no esté tan descuidado en Estados Unidos), sino asegurar la presencia de alguien que garantice que la “evolución” de la Constitución siga el sentido que los miembros del Senado prefieren.
En ese sentido, si el órgano que es supremo intérprete de la Constitución comienza a ser más “audaz” en sus decisiones, las repartijas de mañana serán más evidentes que las de ayer. Tal vez pueda argumentarse que no puede ser de otro modo. Y podría decirse que buen contrapeso a la repartija sería, como se vio en el 2013, la opinión pública, para así asegurar que se escoja solo a los audaces indicados. Pero permanecería un problema de fondo. Si la interpretación de la Constitución es definida indirectamente por la mayoría (parlamentaria o ciudadana) de un determinado momento histórico (pues elegirá al interprete según sus intereses programáticos o personales), ¿qué tendría de contra mayoritaria la norma suprema?