Hace un par de días, la primera dama salió al ruedo que se formó por la aprobación de un protocolo médico sobre el llamado “aborto terapéutico”. En su cuenta de Facebook, afirmó que esta forma de aborto es “una medida que es legal en el Perú desde 1924”. Y esta afirmación ha sido compartida por varias personas públicas en los distintos medios de comunicación, por lo que cabe analizar si este dato es real o si no es más que el producto de una confusión de términos. Una cuestión que trae importantes consecuencias a nivel jurídico: la distinción entre “legalización” y “despenalización”.
En primer lugar, “penalizar” implica imponer una sanción penal ante la comisión de una conducta determinada llamada delito (ámbito del Derecho penal). En ese sentido, solo podrán penalizarse las conductas que se encuentren consideradas expresamente en las leyes penales por su especial gravedad para la sociedad. Por lo tanto, es fácil entender que “despenalizar” supone que la ley deje de prever una sanción penal por la comisión de una conducta, aunque esta no necesariamente deje de ser considerada delito.
Por su parte, una conducta “legal” es aquella que se encuentra establecida por la ley o conforme a ella. Aquí la ley no solo no impone sanción alguna al que la realice, sino que debido a que es conveniente para la sociedad, puede promoverla. “Legalizar”, entonces, significa hacer lícita o conforme a ley una conducta que antes no lo era, ya sea porque era ilegal (contraria a la ley) o porque le era indiferente (ni era contraria ni se encontraba prevista en ella).
Como es evidente, no todas las conductas ilegales se encuentran penalizadas[1]. De hecho, existen aquellas que al Derecho penal no le interesan. Por ejemplo, el incumplimiento contractual doloso atenta contra un principio jurídico básico (pacta sunt servanda), contra la obligación que una persona asume al contratar y que se encuentra prevista en la ley como algo positivo para la sociedad. Sin embargo, esta conducta no es un delito y, por tanto, no está prevista por las leyes penales (su sanción se consigue por otras vías: exigiendo la responsabilidad civil correspondiente). Así, se trata de una conducta “ilegal” pero no por ello “penalizada”.
¿Qué sucede con el aborto terapéutico y la afirmación de la primera dama? El aborto supone una conducta ilegal, pues es notablemente contraria a la ley (la Constitución defiende la vida del concebido desde su concepción). Y además de “ilegal”, es una conducta que se encuentra “penalizada” por su especial gravedad. Así se puede evidenciar de las disposiciones del Código penal (artículos 114 y siguientes), que establecen penas privativas de libertad, además de servicios comunitarios para los autores de este delito contra la vida. Sin embargo, el artículo 119 del citado cuerpo normativo señala que no será punible el aborto practicado como único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar un mal grave y permanente en su salud (el llamado “aborto terapéutico”).
Lo único que hace este artículo es “despenalizar” una conducta determinada, más no “legalizarla”. El Código penal sigue considerando que dar muerte al concebido es un delito y, por ello, una conducta “ilegal” de especial gravedad. Lo único que hace es establecer que, debido a circunstancias excepcionales que pueden poner en peligro inminente otra vida humana (de igual valor a la del concebido), esa conducta (siempre “ilegal”) no será sancionada penalmente.
Por lo tanto, no es lo mismo, señora Nadine, “despenalizar” que “legalizar”. Una conducta “legal” puede ser promovida por representar un bien para la sociedad. Una conducta “despenalizada”, por lo común, continuará siendo ilegal y, por ende, no merece promoción alguna. Y en este caso, tratándose de la vida humana de un inocente, no quiero pensar que este tan sonado protocolo pueda ser utilizado para promocionar un delito, es decir, una conducta ilegal, grave y por ello, penalizada.
[1] Vid. una espléndida exposición del tema en Zegarra Mulánovich, Álvaro; Descubrir el Derecho. Las nociones elementales del Derecho Privado y del Derecho Público explicadas en forma sistemática. Palestra Editores, Lima, 2009, pp. 62 y ss.
