Tercerización laboral, ¿un nuevo enfoque?, por Gaby Castillo
¿Cuándo pueden las empresas despedir libremente? ¿Las trabas que se les imponen cumplen realmente su rol de proteger al trabajador? No ha sido mucha la atención que se le ha dado a la nueva Sentencia del Tribunal Constitucional al respecto. Sin embargo, es necesario plantearnos si la misma – recaída sobre el Expediente 02135-2012-PA/TC el 26 de enero de este año- cambiará el panorama de la Tercerización Laboral, particularmente en el sector Hidrocarburos y Minero.
Antes de comentar el caso en concreto, es necesario conceptualizar la tercerización. La entendemos como aquella “forma de organización empresarial por la que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una o más empresas tercerizadoras que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la misma”. El Decreto Supremo N 006-2008-TR, asimismo, según el artículo 2 de la Ley N 29245, “Ley que regula los servicios de tercerización”, señala como características de esta figura:
- Asuman los servicios prestados por cuenta y riesgo
- Cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales
- Sean responsables de los resultados de sus actividades
- Sus trabajadores estén bajo exclusiva subordinación
Ahora bien, el 27 de octubre de 2009 se dio inicio al proceso de Amparo iniciado por Luis Alberto Cardoza, quien solicitó se deje sin efecto el despido incausado efectuado por Repsol YPF Comercial del Perú S.A; y que en consecuencia, lo repongan en el cargo de chofer operador de cisternas de GLP a granel. Refiere que, si bien celebró sucesivos contratos con empresas terceriarizadoras de servicios, en los hechos realizó labores de naturaleza permanente y bajo entera subordinación del personal de la empresa demandada con la cual mantuvo una relación laboral directa por más de 10 años. No obstante a ello, con fecha 24 de setiembre de 2009, se le impidió el ingreso a su centro de trabajo manifestándole que no trabajaba para ella.
Para sustentar la desnaturalización de la tercerización, el TC se basa en dos argumentos principales: el primero de ellos es sobre las capacitaciones para la realizar la labor encomendada, al comprobarse mediante carnet de capacitación que el encargado de dichas capacitaciones sería Repsol. Bajo este panorama, el Tribunal entiende que Repsol se ha comportado como empleador del demandante. Es así porque según el contrato de tercerización, la capacitación de los empleados le correspondía a SERVOSA (contratista); sin embargo, durante el desenvolvimiento de este ha sido REPSOL quien las ha realizado, manteniéndose una relación directa e inmediata con el trabajador, estando bajo su poder de dirección.
Como se observa, el Tribunal ha sido muy restrictivo en la interpretación de la Tercerización, llegando incluso a negar la realidad de las operaciones llevadas a cabo en sectores como Hidrocarburos y Minero. Todo ello se observa al anular la posibilidad de capacitar a los empleados de las contratistas sin contemplar que hay temas de seguridad que están alineados con las políticas de cada empresa que muchos de los contratistas desconocen, generando más inseguridad y descontrol en la operación.
El segundo argumento es la propiedad de vehículo que se operaba. En los formatos de control de garitas, se consigna al demandante como chofer de un vehículo -de placa N X0-6027- que pertenecía a la empresa demandada. Si bien se realizó un endoso de renovación de seguros La Positiva, se advierte que este es de fecha posterior al inicio de la relación entre SERVOSA y Repsol, no obrando en el expediente documento alguno que acredite la propiedad de SERVOSA GAS S.A.C con anterioridad. La empresa tercerizadora debe contar con equipamiento propio para el desenvolvimiento de la actividad, de otro modo no se comprobaría la capacidad de este para asumir todo un proceso de la principal. Bajo ese razonamiento es correcto el detectar este supuesto como uno de desnaturalización.
Como se ha observado, el Tribunal Constitucional ha tomado una postura muy proteccionista respecto al trabajador, generando a nuestro parecer una situación desventajosa en temas de seguridad interna para las empresas del sector. Si se quiere buscar el aseguramiento y no vulneración de derechos laborales, esta no puede realizarse a costa de la afectación de derechos de las empresas.