Tomar los derechos en serio, por Daniel Masnjak

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Para comprender lo que ha ocurrido en los últimos días con la píldora del día siguiente, debe partirse de los procesos que terminaron en la sentencia del Tribunal Constitucional que prohibió su entrega gratuita por parte del Ministerio de Salud. Estos empezaron con una demanda de cumplimiento contra el Minsa, presentada en el 2002, para que ejecute las resoluciones ministeriales que incluían a la píldora como parte de su política de planificación familiar. Paralelo a ese proceso, en el 2005, se solicitó a través de un proceso de amparo que el ministerio excluya al “AOE” de su política. Esto a raíz de la discusión sobre si la píldora tiene efecto antinidatorio (lo que la haría abortiva), además del antiovulatorio y el antifecundatorio.

El primer proceso, el de la acción de cumplimiento, fue también el primero en llegar al Tribunal Constitucional. En el 2006, se le dio la razón a las demandantes, Susana Chávez y otras, “toda vez que se ha evidenciado que, después de cinco años y tres meses de vigencia de los mandatos exigidos, el Ministerio de Salud se ha mostrado renuente a su cumplimiento”. Así, en un primer momento el TC determinó que, en virtud de sus propias resoluciones sobre planificación familiar, el Minsa estaba en la obligación de repartir la píldora.

Tras esa primera sentencia, llegó al Tribunal el caso que se había desarrollado en paralelo. Es decir, el del amparo interpuesto para que el “AOE” fuera excluido de la política de planificación familiar. En esa segunda sentencia, de octubre del 2009, el TC cambia su apreciación respecto al carácter abortivo de la píldora. A diferencia de la primera sentencia, donde da por zanjada la discusión a favor de quienes sostienen que no tiene efecto antinidatorio, en la segunda el Tribunal resuelve que ante las diferentes opiniones sobre el tema, correspondía excluir a la PDS de la política del Minsa de forma preventiva. Es decir que, ante la duda, debía evitarse la medida que puede atentar contra el derecho a la vida del concebido.

Esto ayuda a comprender por qué la ministra Marisol Pérez Tello dijo hace semanas, al respaldar las declaraciones de la ministra de Salud sobre la píldora, que “se están evaluando salidas […] respetando esa sentencia” (la segunda). ¿Cómo repartirla respetando una sentencia que ordena su exclusión de los programas de planificación familiar del Estado? Pues, dado el carácter preventivo de la decisión del Tribunal ante el posible efecto antinidatorio, tendría que absolverse la “duda razonable” en torno a este.

En un nuevo proceso de amparo, Promsex (dirigido por una de las demandantes en la primera sentencia del TC, Susana Chávez) pretende que se abandone el principio precautorio invocado en el 2009, presentando supuestos nuevos argumentos jurídicos y científicos para vencer la “duda razonable” del Tribunal. Y es en el marco de ese proceso que se le ha concedido una medida cautelar (i.e. una medida anticipada), que ordena al Minsa que reparta la píldora. Esta es la noticia de los últimos días. Pero, ¿debió concederse?

Hasta el momento no se ha conocido el contenido exacto de lo resuelto por el Primer Juzgado Constitucional de Lima. Sin embargo, por los antecedentes del caso, pareciera que el juzgado no toma en serio los derechos involucrados. Me explico. El proceso tiene dos partes, una que está cumpliendo una sentencia del Tribunal Constitucional para garantizar la protección del derecho a la vida y otra que asegura que este no se verá vulnerado. Pero, mientras el TC estableció que el Minsa no puede repartir la píldora hasta que no se determine si se vulnera el derecho a la vida, el juzgado ha resuelto que, hasta que no se determine (en el nuevo proceso) si vulnera el derecho a la vida, el Minsa debe repartir la píldora. Es decir, prácticamente ha invertido el principio precautorio.

Todos los derechos involucrados en este caso son importantes. Y puede que para Promsex el derecho a la vida del concebido sea un chiste. Allá ellos si creen que las personas “que nunca tendrán una vida normal” deben poder ser abortadas. Pero el juez si debería tomarlo en serio. Concederle una medida anticipada a la parte cuyo petitorio es sospechoso de vulnerar un derecho fundamental, apartándose además de la actitud bastante más prudente que el Tribunal Constitucional ya había tomado, al margen de cómo se resuelva el proceso principal, parece todo lo contrario.